Erschließungs- und Errichtungsverkehr sowie Leitungsverlegung für EE-Projekte – Wann sind Gemeinden in der Duldungspflicht?

1. Anforderungen im Genehmigungsverfahren

Die Unterscheidung zwischen Erschließungs- und Errichtungsverkehr sowie die Leitungsanbindung eines Standortgrundstücks ist bereits im Rahmen des Genehmigungsverfahren für EE-Anlagen von erheblicher Bedeutung. Denn sowohl im BImSchG-Verfahren als auch im Baugenehmigungsverfahren kommt es allein darauf an, ob die Erschließung des Standortgrundstücks dauerhaft gesichert ist, vgl. § 35 Abs. 1 S. 1 BauGB bzw. § 30 Abs. 1 BauGB. Unerheblich für die Genehmigungserteilung ist, ob der Errichtungsverkehr das Standortgrundstück erreichen kann^[1] oder das Grundstück über eine Leitungsanbindung verfügt^[2].

2. Erschließungsverkehr

Für die Frage, ob ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung besteht, muss der Antragsteller nur nachweisen, dass das Standortgrundstück während der Betriebszeit der EE-Anlage durch den Erschließungsverkehr erreichbar ist. Unter Erschließungsverkehr versteht die Rechtsprechung denjenigen Verkehr, der durch die Nutzung des fertiggestellten Vorhabens verursacht wird. Hierzu gehören die Erreichbarkeit des Standortgrundstücks mit Kontroll- und Wartungsfahrzeugen^[3] sowie Feuerwehr, Rettungsfahrzeuge und Polizei^[4].

2.1. Wann ist die Erschließung ausreichend gesichert?

Die Erschließung ist ausreichend gesichert, wenn die Erschließungsanlage im Zeitpunkt der Ingebrauchnahme des Bauwerks funktionstüchtig angelegt ist und sodann auf Dauer zur Verfügung steht.^[5].

Ein Erschließungsweg ist funktionstüchtig angelegt, wenn er über ein Mindestmaß an Zugänglichkeit für den Erschließungsverkehr verfügt. Dies erfüllen neben Straßen auch geschotterte Feld- und Waldwege^[6]. Genügt die Erschließungsanlage diesen Anforderungen nicht, kann der Betreiber der Gemeinde ein zumutbares Erschließungsangebot unterbreiten. Dieses fingiert dann im Rahmen des Genehmigungsverfahrens das Vorhandensein eines funktionstüchtigen Erschließungsweges zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme der EE-Anlage^[7]. Was Betreiber häufig übersehen: Das zumutbare Erschließungsangebot ist nicht identisch mit einem Gestattungsvertrag, denn seine Aufgabe ist es nicht, eine Wegenutzung zu regeln, sondern einen tatsächlichen Ausbau.

Der Betreiber kann nicht verlangen, dass die Gemeinde sein Erschließungsangebot annimmt^[8]. Die Kommune ist aber regelmäßig zur Duldung der Ausbaumaßnahmen verpflichtet. Ausnahmsweise besteht auch ein Anspruch auf Herstellung der Erschließungsanlagen^[9].

Ob die Erschließungsanlage dem Betreiber auf Dauer zur Verfügung steht, ist eine Frage der rechtlichen Sicherung. Soweit es sich bei der Erschließungsanlage um einen Privatweg handelt, muss dessen dauerhafte Benutzung durch Dienstbarkeiten oder Baulasten gesichert werden^[10]. Steht die Erschließungsanlage im Eigentum einer Gemeinde, ist sie dauerhaft gesichert, wenn sie für den Erschließungsverkehr gewidmet oder die Gemeinde aus anderen Gründen, z.B. aus Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) oder Art. 14 Abs. 1 GG, zu dessen Duldung verpflichtet^[11] und die Inanspruchnahme des gemeindlichen Wegenetzes für die Gemeinde nicht unzumutbar ist^[12].

2.2. Auswirkungen von § 11b EEG

§ 11b EEG führt zu keiner Änderung der bisherigen Bewertungen, dieser regelt ausschließlich das Recht zur Überfahrt von Grundstücken während der Errichtung und des Rückbaus von Windenergieanlagen. Dies ergibt sich bereits aus der Überschrift des § 11b EEG und dem Wortlaut des Gesetzes.

3. Errichtungsverkehr

Der Errichtungsverkehr ist derjenige Verkehr, der über den laufenden Erschließungsverkehr hinausgeht. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens wird regelmäßig nicht betrachtet, ob das Standortgrundstück in der Bauphase erreichbar ist. Denn dies ist nicht eine Frage der rechtlichen Zulässigkeit, sondern der tatsächlichen Realisierbarkeit des Vorhabens^[13].

3.1. Wann muss die Gemeinde den Errichtungsverkehr dulden?

Bei öffentlich gewidmeten Wegen stellt die Nutzung für den Errichtungsverkehr eine erlaubnispflichtige Sondernutzung dar. Die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis erfolgt nach Maßgabe der Straßengesetze der Länder und steht im pflichtgemäßen Ermessen der Genehmigungsbehörde. Sie kann dennoch nur aus straßenrechtlichen Erwägungen versagt werden^[14]. Die Sondernutzungserlaubnis ist regelmäßig in einem gesonderten Verfahren zu erteilen, es sei denn, die Straßengesetze der Länder regeln etwas Abweichendes. Dann ist die Sondernutzungserlaubnis im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nach BImSchG zu bearbeiten und von der Konzentrationswirkung der BImSchG-Genehmigung erfasst^[15].

Soll der Errichtungsverkehr auf nicht öffentlich gewidmeten Straßen erfolgen, aber über das gemeindliche Wegenetz, kann sich ein Duldungsanspruch gegenüber der Gemeinde auf Wegenutzung und -ausbau aus dem öffentlichen Sachenrecht^[16], aus Art. 14 Abs. 1 GG, der eine notwegeähnliche Benutzung des gemeindlichen Wirtschaftswegenetzes erlaubt^[17], oder aus Art. 3 Abs. 1 GG ergeben^[18].

Gehört das Grundstück nicht zum gemeindlichen Wirtschaftswegenetz lässt sich der Anspruch u.U. aus den „Grundsätzen des nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses“ herleiten^[19].

3.2 Auswirkungen von § 11b EEG

Im Rahmen des Errichtungsverkehrs wird künftig § 11b EEG eine größere Rolle spielen.

Nach dessen Absatz 1 müssen künftig Eigentümer und sonstige Nutzungsberechtigte eines Grundstücks im Eigentum der öffentlichen Hand die Überfahrt und die Überschwenkung des Grundstücks zur Errichtung und zum Rückbau von Windenergieanlagen dulden.

Durch die Neufassung des § 11b EEG werden die Duldungspflichten nunmehr auf Grundstücke im öffentlichen Eigentum begrenzt^[20]. Für öffentlich gewidmete Straßen gelten gem. § 11b Abs. 4 S. 1 weiter die Straßengesetze der Länder, damit die Straßenverkehrs- und Straßenbaubehörden weiter beteiligt werden^[21].

Unsicherheit wirft die Frage auf, wer zur „öffentlichen Hand“ gehört. Generell trifft dies auf Kommunen, aber auch auf solche Unternehmen zu, bei denen der Staat aufgrund des Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen unmittelbar oder mittelbar einen bestimmenden Einfluss auf Planung und Geschäftstätigkeit ausübt. Das wird vermutet, wenn der Staat die Mehrheit des Kapitals oder der Stimmrechte hat oder die Mehrzahl der Mitglieder der Leitungs- oder Aufsichtsorgane bestellt^[22]. Dies dürfte wohl für die Landesforstbetriebe ebenso zutreffen wie für Stadtwerke, die BVVG, die BImA und ähnliche Unternehmen.

Die Wiederherstellungspflicht nach Abschluss des Errichtungsverkehrs kann dafür sprechen, statt der Ausnutzung des Duldungsanspruchs des § 11b Abs. 1 EEG gleichwohl mit der Gemeinde einen Wegenutzungs- und -ausbauvertrag abzuschließen.

In jedem Fall zahlt der Betreiber gem. § 11b Abs. 2 EEG für die Überfahrt 28 Euro pro Monat und in Anspruch genommenen Hektar. Eine Überschwenkung ist hingegen kostenlos zu dulden.

11b EEG entbindet nicht von der Einholung weiterer Genehmigungen, z.B. Fällgenehmigung für Bäume, vgl.§ 11b Abs. 3 S. 2 EEG. Für die Durchsetzung im Wege des Einstweiligen Rechtschutzes gilt § 83 Abs. 2 EEG mit der Folge, dass dem Betreiber hier Erleichterungen zugutekommen.

4. Leitungsverlegung

Der Anschluss der EE-Anlagen an das Stromnetz ist keine Frage der Erschließung^[23]. Dennoch ist zu klären, ob und unter welchen Voraussetzungen Gemeinden Leitungsverlegungen auf ihren Grundstücken dulden müssen und welche Vorteile nunmehr § 11a EEG bringt.

4.1. Wann muss die Gemeinde die Leitungsverlegung dulden?

Die Leitungsverlegung war bislang nach allen Straßengesetzen der Länder auch dann zivilrechtlich zu regeln, wenn sie innerhalb von gewidmeten Straßen oder in deren Randbereichen erfolgte^[24]. Soweit dies der Fall war, ergab sich regelmäßig ein Duldungsanspruch des Betreibers gegenüber der Gemeinde aus § 19 i. V. m. § 33 GWB. Danach darf die Kommune, die Leitungsverlegung innerhalb ihrer Straßen und Wege gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts nicht verweigern, wenn dies unter rechtsmissbräuchlicher Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung erfolgt.^[25]

Soweit die Leitungsverlegung innerhalb gemeindlicher Grundstücke, die keine Wege sind, erfolgen sollte, konnte sich der Duldungsanspruch u.U. aus § 905 S. 2 BGB ergeben. Danach kann der Grundstückseigentümer diejenigen Einwirkungen auf seinem Grundstück nicht verbieten, die in solcher Höhe oder Tiefe vorgenommen werden, dass er an ihrer Ausschließung kein Interesse hat. Ob ein schutzwürdiges Interesse besteht, richtet sich nach der Verkehrsanschauung und ist nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden. Nicht erforderlich ist eine konkrete Beeinträchtigung des Grundstücks, vielmehr reicht auch ein ästhetisches Interesse aus. Allerdings muss das Interesse des Eigentümers gerade an der Benutzung des Grundstücks bestehen. Zudem müssen auch solche Umstände berücksichtigt werden, die erst in der Zukunft eine Behinderung besorgen lassen.^[26] Im Rahmen dieser Abwägung haben die Gerichte eine Leitungsverlegung in einer Tiefe von 1,79 m unter dem Bahnkörper einer Straßenbahn^[27], als in einer Tiefe von 5 m^[28] und 4 m^[29] im Außenbereich geduldet.

4.2. Auswirkungen von § 11a EEG

Für Grundstücke im Eigentum der öffentlichen Hand bringt § 11a EEG insoweit eine Erleichterung, als dass nicht mehr danach differenziert werden muss, ob die genutzten Grundstücke um Wegegrundstücke oder andere Grundstücke sind. Zudem entfällt auch die Einzelfallbewertung.

Gem. § 11a Abs. 1 EEG müssen alle Eigentümer und sonstige Nutzungsberechtige eines Grundstücks in öffentlicher Hand die Verlegung, die Errichtung, die Instandhaltung, die Instandsetzung, den Schutz und den Betrieb von elektrischen Leitungen sowie Steuer- und Kommunikationsleitungen und sonstigen Einrichtungen zum Anschluss von EE-Anlagen an den Verknüpfungspunkt nach § 8 Abs. 1 bis 3 sowie Direktleitungen im Sinn von § 3 Nr. 12 EnWG dulden. Eine Einschränkung besteht auch hier, wenn die Nutzung des Grundstücks unzumutbar beeinträchtigt wird oder Belange der Landes- und Bündnisverteidigung entgegenstehen. Anders als § 11b EEG gilt § 11a EEG auch für Photovoltaikanlagen und gem. § 11a Abs. 5 EEG auch für Leitungen zum Anschluss von Anlagen zur Herstellung oder Speicherung von Grünem Wasserstoff und sonstigen Stromspeichern.

Unklar ist auch im Rahmen von § 11a EEG, wer zur „öffentlichen Hand“ gehört. Die Auslegung dürfte hier jedoch genauso ausfallen wie im Rahmen von § 11b EEG.

Dass die Verbindung der Leitung mit dem Grundstück gemäß § 946 BGB nicht zu einem Eigentumsverlust an den Leitungen führt, hat der Gesetzgeber in § 11a Abs. 1 S. 5 EEG klargesellt. Danach werden die Leitungen keine wesentlichen Bestandteile des Grundstücks, sondern bleiben im Eigentum des Betreibers.

Die Höhe des angemessenen Entgelts für die Leitungsverlegung ist in § 11a Abs. 2 EEG in der Weise geregelt, dass der Betreiber dem Grundstückseigentümer bei Inbetriebnahme der Leitung einmalig 5 Prozent des Verkehrswertes der in Anspruch genommenen Schutzstreifenfläche zahlen muss.

Da der Grundstückseigentümer gem. § 11a Abs. 3 S. 2 die Umverlegung der Leitung verlangen kann, wenn die Lage an der bisherigen Stelle für ihn unzumutbar geworden ist, kann ggf. auch hier der Abschluss eines Gestattungsvertrages weiter sinnvoll sein.

Die Duldungspflicht endet gem. § 11a Abs. 4 EEG innerhalb von 48 Monaten nach Betriebseinstellung.

Gem. § 11a Abs. 5 EEG gelten auch hier für die Durchsetzung im Wege des Einstweiligen Rechtschutzes über den Verweis auf § 83 Abs. 2 EEG die entsprechenden Erleichterungen.

5. Fazit

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass §§ 11a, 11b EEG jedenfalls in Bezug auf Grundstücke in öffentlicher Hand deutliche Erleichterungen bringen. Auch wenn noch Detailfragen ggf. gerichtlich zu klären sein werden und eine Erweiterung der §§ 11a, 11b EEG auf Grundstücke auch in privater Hand wünschenswert gewesen wäre, werden die jetzigen gesetzlichen Regelungen viele EE-Vorhaben zügiger zur Umsetzung verhelfen und lästige gerichtliche Auseinandersetzungen vermeiden.

_{[1] BayVGH, Beschluss vom 21.01.2013 – 22 CA 12.2297.
[2] BVerwG, Urt. v. 05.01.1996 - 4 B 306/95.
[3] BayVGH, Beschluss vom 21.01.2013 – 22 CA 12.2297.
[4] VGH München, Urteil vom 18.01.2022 – 1 B 19.1616.
[5] BVerwG, Urteil vom 30.8.1985 – 4 C 48/81.
[6] Wie vor.
[7] BVerwG, Urteil vom 20.05.2010 – 4 C 7.09).
[8] VG Oldenburg, Urteil vom 09.03.2016, 5 A 5403/12.
[9] BVerwG, Urteil vom 04.10.1974 – IV C 59/3.
[10] BverwG, Urteil vom 03.05.1988 – 4 C 54/85.
[11] BVerwG, Urteil vom 31.10.1990 – 4 C 45/88; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.11.2017 – OVG 11 B 6.15.
[12] OVG Münster, Urteil vom 28.02.2008 – 10 A 1060/06.
[13] VG Stuttgart, Urteil vom 29.04.2010 –13 K 898/08.
[14] OVG Greifswald, Beschluss vom 29.09.2016 – 1 M 435/16.
[15] OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.12.2020 – OVG 1 S 29/20 für § 19 S. 1 BbgStrG; vergleichbar sind § 16 Abs. 6 StrG BW (VGH Mannheim, Urteil vom 29.09.1988 – 5 S 1237/88), § 18 Abs. 3 StrG HB, § 22 Abs. 1 S. 4 StrG M-V.
[16] Z.B. § 12 Bbg Kommunalverfassung.
[17] VG Potsdam, Beschluss vom 24.03.2020, VG 10 L 51/20 unter Bezugnahme auf OVG Koblenz, Urteil vom 21.10.2009,1 A 10481/09; VG Mainz, Beschluss vom 22.07.2016 - 3 L 648/16 MZ.
[18] OVG Münster, Urteil vom 28.02.2008 – 10 A 1060/06.
[19] OLG Dresden, Urteil vom 16.02.2024 – 9 W 34/24.
[20] BT Drs. 20/11180, S. 128.
[21] Wie vor.
[22] Weiß, Öffentliche Unternehmen und EGV, EuR 2003, 165.
[23] BVerwG, Urt. v. 05.01.1996 - 4 B 306/95.
[24] Vgl. z. B. § 23 StrG Bbg.
[25] Vgl. Scheidler, LKRZ 2014, 319, 322.
[26] MüKoBGB/Brückner, 9. Aufl. 2023, BGB, §905.
[27] OLG Bremen, OLGZ 1971, S. 147.
[28] LG Potsdam, Teilurteil vom 5. Dezember 2006.
[29] LG Köln, Beschluss vom 6. August 2013, 5 O 221/13.}

Über die Autorin

Marion Westphal-Hansen ist Rechtsanwältin, Fachanwältin für Verwaltungsrecht sowie Fachanwältin für Miet- und Wohnungseigentumsrecht bei von Tettau | Rechtsanwälte | PartG mbB.

Dieser Beitrag erschien im BWE-BetreiberBrief 2/2024.

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